主题：以案例形式呈现的权利冲突存在样态及其法律问题
主讲人：刘作翔 中国社会科学院法学研究所法理学研究室研究员、教授、中国法理学研究会副会长
主持人：周杰普 上海财经大学法学院总支书记
时间：2013年4月22日（周一）10:00
地点：二教301室
主讲嘉宾简介
刘作翔，男，1956年9月生，甘肃省平凉市人。1983、1987年先后毕业于西北政法学院法律本科（法学学士）和法理学专业研究生（法学硕士）。1998年获中国社会科学院研究生院法学博士学位。1995年起先后担任西北政法学院教授、法理学专业硕士生导师、《法律科学》杂志主编等。2000年2月调任中国社会科学院法学研究所法理学研究室研究员，教授。2002年被批准为法学理论专业博士生导师，博士后流动站合作导师。法学研究所学术委员会委员、《法学研究》杂志编委等。现为中国社会科学院院级特殊学科“法社会学学科”主持人。获国家人事部“1996年度国家级有突出贡献的中青年专家”称号，国务院1997年度“享受政府特殊津贴专家”称号，国家七部委“全国百千万人才工程”1995／1996年度第一、二层次人选称号等。2004年被中国社会科学院推荐并被中组部确定为"中央直接联系的高级专家"。2004年入选首批“当代中国法学名家”，并被收入法学文献——《当代中国法学名家》一书。
刘作翔教授的主要研究领域和研究方向有法理学、法律文化理论、法社会学、民主法治理论、法学发展问题等。获各类学术奖30多项，其中省部级以上奖10多项。
刘作翔教授担任中国法理学研究会副会长，中国儒学与法律文化研究会常务理事、董必武法律思想研究会常务理事，北京市法学会法理学研究会副会长。北京市人大常委会立法咨询专家。山东省东营市中级人民法院顾问。河北省廊坊市中级人民法院专家咨询委员会委员。重庆市荣昌县人民法院咨询专家。中国审判理论研究会司法改革专业委员会委员。中国人民大学法学院“多元化纠纷解决机制研究中心”学术顾问。
刘作翔教授兼任西北政法大学、西南科技大学、吉林大学、吉首大学、国立华侨大学、浙江警官职业学院、江苏大学、上海师范大学、西安财经学院、甘肃政法学院等院校兼职教授和客座教授。宁夏社会科学院特约研究员。
学术成果
刘作翔教授先后主持和完成了国家社科重点项目《执政能力建设和依法执政研究》、最高人民法院重点课题《中国的案例指导制度研究》、中国法学会委托项目《群体性事件的防治》等10余项课题。现正在主持中国社会科学院院级重大课题“中国法治进程中的权利冲突及其立法司法解决机制研究”。
1985年以来，先后在《法学研究》、《中国法学》、《求是》杂志、《中国社会科学院研究生院学报》、《法律科学》、《北京日报》、《检察日报》等报刊发表文章230余篇，其中被《新华文摘》全文转载5篇，被《新华文摘》“论点摘要”摘登3篇，目录索引16条。被中国人民大学报刊复印资料《法学》、《中国政治》、《毛泽东思想研究》、《宪法学?行政法学》、《法理学?法史学》、《诉讼法学?司法制度》、《社会主义研究》等全文复印转载40多篇，被《高等学校文科学报文摘》杂志转摘5篇，被《中国社会科学文摘》转载1篇，被《中国社会科学文摘》“论点摘要”摘登2篇，被其他报刊转摘10多篇。
出版个人学术专著7部，代表著作是：《法律文化理论》(商务印书馆1999年出版)、《我之法学观》（湘潭大学出版社2008年出版）、《迈向民主与法治的国度》（山东人民出版社1999年出版）、《法理学视野中的司法问题》（上海人民出版社2003年出版）、《法治的路径》（山东人民出版社2008年出版）。
主编学术专著《法与公平论》（西北大学出版社1995年出版）、《多向度的法理学研究》（北京大学出版社2006年出版）。
主编法律硕士教材《法理学》（社会科学文献出版社2005年出版）、《中国社会科学院法学博士后论丛》（第一卷）（中国政法大学出版社2004年出版）、《立党为公、执政为民的法理学研究》（中国政法大学出版社2005年出版）。
参编教育部、司法部、中国社会科学院研究生院等《法理学》统编教材7部，参编其他法学著作、教材、工具书、论文集等60多部。
人才培养
1992年至2000年2月，在西北政法学院工作期间，担任法学理论专业硕士研究生导师，先后给法理学专业、刑法专业、法律史专业等研究生讲授过法理学、法律文化理论、西方法学原著选读等课程，在导师组共同指导过57位研究生，其中直接负责指导的有8位研究生，至2001年7月，这8位研究生已全部获得硕士学位；
1997年至2008年期间，受聘为中国人民大学法学院、中国社会科学院研究生院法学系、吉林大学法学院、山东大学法学院、中国政法大学法学院、浙江大学法学院、中山大学政治学院等院校约100多位法学博士生评议审阅博士论文和参加博士论文答辩等。受邀参加中国社科院世经政所、吉林大学法学院、清华大学管理学院3名博士后出站答辩。指导访问学者4名。
2002年5月，被批准担任中国社会科学院研究生院法学系法学理论专业博士生导师。2003年9月开始招收博士研究生。现已毕业并获得法学博士学位的8名，正在指导的博士研究生2名。2004年至2011年间，指导11名法律硕士，现已毕业并获得法律硕士学位的9名，正在指导的法律硕士研究生2名。
2002年至2011年，作为中国社会科学院法学研究所博士后流动站合作导师，指导16名博士后研究人员的研究工作，现已有13名博士后研究人员出站，正在指导的有3名。
学术演讲及参加学术会议等学术活动
从1994年起，刘作翔教授先后应邀在国内120多所大学法学院系和部分省市区的法院等政法机关访问讲学和学术演讲150多场次，听讲者为法学院教师、本科生、硕士生、博士生、法官、检察官、律师等。
2000年以来，刘作翔教授先后应邀参加全国政协、民盟中央、民革中央、中组部、中宣部、中国人权研究会、中国法学会、国家体改委、司法部、民政部、全国人大法工委、中央政法委、国务院法制办、教育部、最高人民法院、国家法官学院、法律适用杂志社、人民司法杂志、人民法院报社、中国审判杂志社、民主与法制杂志社、海南省高级人民法院、青岛市中级人民法院、金华市中级人民法院、东营市中级人民法院、珠海市中级人民法院、赣州市中级人民法院、深圳市中级人民法院、南昌市中级人民法院、北京市第一中级人民法院、江西省高级人民法院、山东省高级人民法院、腾州市人民法院、江苏省高级人民法院、泰州市中级人民法院、东莞市中级人民法院、浙江省高级人民法院、吉林省高级人民法院、上海市第一中级人民法院、廊坊市中级人民法院、威海市中级人民法院、环翠区人民法院、乳山市人民法院、徐州市中级人民法院、沭阳县人民法院、扬州市中级人民法院、成都市高新开发区人民法院、重庆市荣昌县人民法院、陕西省高级人民法院、重庆市高级人民法院、福建省高级人民法院、福州市中级人民法院、淮安市人民法院、汉中市汉台区人民法院、洋县人民法院、临沂市中级人民法院、平顶山市中级人民法院、宁夏自治区高级人民法院、中国应用法学研究所、广西自治区高级人民法院、桂林市中级人民法院、潍坊市中级人民法院、牡丹江市人民检察院、广东省人大、广州市人大、广州市萝岗区人大、赤峰市元宝山区政法系统、牡丹江市人民检察院、山东省法理学研究会、江苏省法理学研究会等部门和单位召开的各种类型学术研讨会及座谈会。2008年，受邀担任最高人民法院与欧盟、亚洲开发银行、联合国开发署等合作的“多元纠纷解决机制”课题组专家顾问。2011年，受邀担任最高人民法院与欧盟、亚洲开发银行、联合国开发署等合作的“司法成本与司法效率”课题组专家顾问。2007年9月3日-14日，参加由中组部等4部委组织的中国浦东干部学院“高级专家理论研究班（第2期）”。
1996年11月，应香港大学法律学院邀请赴香港大学讲学访问半个月。2002年11-12月，应法国埃克斯-马赛法律、经济与科技大学之邀，在其欧亚研究所访问讲学1个月。2009年2月-3月，应邀在日本早稻田大学比较法研究所做访问学者交流1个月。2010年5月-8月，应邀在瑞士弗里堡大学联邦研究所作访问学者3个月。2010年6月24日，应邀在奥斯陆大学挪威人权中心发表“中国的司法改革和法律实施”的学术演讲。2011年10月22日，应邀在韩国驻中国大使馆发表“中国特色社会主义法律体系的成果”的学术演讲。
2001年以来，先后赴丹麦哥本哈根、香港、加拿大温哥华、意大利威尼斯、日本北海道、斯洛文尼亚、澳门等参加国际学术会议、人权司法对话活动等。
1986年以来，参加各种国际国内法学学术研讨会议百余次。
主要学术思想观点
刘作翔教授的主要学术思想观点体现在他以下的著述中：
1．法理学是一门关于法的一般理论的思维性科学和学科。法理学的这一性质决定了法理学具有以下几个鲜明的学科特征：抽象性、概括性、一般性、普遍性、理论性。21世纪的中国法学，应深刻把握法理学的性质和特点，并在此方面作出自身的努力，反对对法理学一味的实用功利之要求，使法理学真正成为一门有独立的内涵和思维的理性之学。【1】
2．法律文化是一个宏观的法学新思维，它渗透在人类的法律实践活动之中。法律文化既体现在作为隐性的法律意识形态之中，也体现在作为显性的法律制度性结构之中。法律文化既是历史文化的遗留，也是现实的人类创造。过去人们创造了法律文化，今天人们仍在发展着法律文化。法律文化是一种集历史与现实、宏观与微观、静态与动态、观念与制度在内的宏观的整体性文化。【2】
3．20世纪的中国法律文化，伴随着中国社会的转型，也经历了一个由传统向现代、由封闭向开放、由一元向多元的历史转型和发展时期，正在向现代化迈进。21世纪的中国法律文化将在世界法律文化体系中居于重要的地位，成为多元并存的世界法律文化体系中不可忽视的、具有光彩的一支重要文化。【3】
4．法律作为一种人造物，是有自身的理想的。法律的理想就是指作为人格化了的法律所要追求的最终目标和所要达到的最终目的。法律的理想不是停留在理念之中，而是体现在人类所创制的实在法体系之中。法律的理想的具体内容有：追求正义的实现，追求秩序的实现，追求人类生活的幸福，追求法治的实现。法律有自身的理想，法学有自身的理想，法学家更应有自身的理想。理想有多种多样，但追求法治应成为法学家所有理想中之最高理想。【4】
5．法治社会应对公权力和私权利确立两个法治原则。这两个法治原则是：对公权力，法无明文规定（授权）的，不得行之；对私权利，法无明文禁止（限制）的，不得惩之。这两个原则应作为我们建设法治国家和法治社会的重要原则渗入到我国的立法、守法、执法、司法、法律监督等法制建设的诸环节中去，并将它们作为判断公权力行为和私权利行为的重要依据。【5】
6．法律与道德之间存在着一种既相互适应、相互吻合，又相互冲突、相对保持距离的特性。法律在总体上同道德相适应，但在某些方面它又相对独立于道德要求。在法治领域，道德问题应主要在立法环节加以解决，立法是对公认的社会道德因素的确认过程。立法一旦确定，司法环节就应以法律为标准，尽量排除道德因素的介入，因为一旦引入道德因素，就会破坏立法中已经确认的道德因素，对法治带来破坏和冲击。这正是司法中坚持法律标准的实质所在。【6】
7．转型时期的中国社会秩序结构形态表现为一种极为复杂的情况。刘作翔教授将之概括为由“法治秩序”与“人治秩序”、“礼治秩序”、“德治秩序”、“宗法秩序”等组合而成的“多元混合秩序”。这是一种“实然社会秩序”，它同国家所确立的“法治秩序”这一“应然社会秩序”存在着较大的差异。如何实现由“实然社会秩序”向“应然社会秩序”结构的转变，是中国在实现法治国家目标和进程中要面临的并要解决的主要问题。【7】
8．跳出“周期率”，要靠民主，更要靠法治。这是刘作翔教授在分析比较了毛泽东和邓小平在民主思想上的异同之后所得出的一个结论。这一结论内含了民主和法治之间难以分割的“孪生”关系，也是在分析了新中国民主政治建设方面的经验教训之后，所得出的一个理论观点。【8】
9．在中国的法治进程中，权利冲突已经成为一个非常普遍的法律现象广泛地存在于法制的各个环节之中，尤其是存在于司法审判和日常生活中。要解决好权利冲突问题，有几个关键点应该强调：其一，最重要的是要确立一个权利平等保护的观念，而这一看似已经解决的问题，其实还存在着很大的认识误区；其二，权利冲突的解决是一个法制机制的综合性的作用过程，而不只是靠一个单一的法制机制的解决手段；其三，在综合性的法制机制中，作者更加看重和强调立法对于解决权利冲突的作用和意义。【9】
10．司法独立作为一项人权原则和法治原则，已被国际社会广泛接受，并且已经成为一项国际标准。中国在其宪法和普通法中，也对司法独立作了原则性的确认和规定。但是，由于中国司法上存在着较为严重的地方保护主义，形成了“司法权地方化”的格局，破坏了法制的统一和司法独立原则的实施。中国司法上地方保护主义有其深厚的体制性根源和思想文化根源。解决中国司法上地方保护主义问题就需要彻底地改造形成“司法权地方化”的体制性因素，以“司法权国家化”作为司法体制改革的思路，以此来进行相应的司法制度设计。【10】
11．对于一个处在转型时期的社会而言，国家法和“民间法”的关系是一个绕不开的难以回避的理论问题和现实问题。作者通过对发生在现实中的中国和外国的一些“民间法”案例的分析，得出一个结论，即“民间法”是具体的，而非抽象的。由此认为，我们很难在极其抽象的意义上对“民间法”作出一种理论解说和评判。并由此进而认为，在国家法和“民间法”之间，不存在抽象的普遍法则，只存在具体的案例中所体现和表现出的国家法和“民间法”的孰是孰非的问题和判断。刘作翔教授的这一结论是针对近几年国内学术界在国家法和“民间法”问题的讨论中对“民间法”无限褒扬的趋向以及对“民间法”所表现出的一种抽象而虚无的理论评判的研究趋向的。他认为，在国家法和“民间法”之间，重要的不在于它叫什么，而在于它是什么。【11】
12．中国实行案例指导制度，是为了在保持制定法的法律体制下，以依法司法为主要的司法模式，借鉴判例法制度中对我们有用的和有益的东西，以弥补制定法之不足，而不是推倒重来，完全和彻底地改造我们既有的法律体制和司法体制。实行案例指导制度，是一个折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种“案例”指导制度，而不是完全的“判例”指导制度，同时，也表明我们同过去有不同，要将“案例”上升到能够“指导”以后法院审判工作的地位，而不是过去的仅仅是起到“参考”的作用。案例指导制度是一种有创新的制度，但不是一种新的“造法”制度，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。因此，我们实行的案例指导制度，是以制定法为主，案例指导为辅，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法。它是一种能够体现中国特色的、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措。案例指导制度蕴涵着以下几个法律的价值：节约司法资源，提高司法效率；实现同案同判、法制统一的目标，最终实现司法公正；体现司法主动解决社会纠纷的功能，变司法的被动为主动，发挥司法改造不合理制度的功能和能动性；提高司法水平和司法能力，遏制司法腐败。【12】
13．扩大公民有序的政治参与是实现和发展社会主义民主的一条有效途径。人民当家作主的社会主义国家本质最有利于公民的政治参与。公民的政治参与应该是“依法、有序”地进行。要真正实现人民当家作主的社会主义民主的本质要求，我们还需要从制度建设上，不断探索人民实现民主权利和权力的具体方式，健全和完善有利于扩大公民有序政治参与的具体制度建设，在广泛的经济生活、文化生活、社会生活等领域，人民实现民主的方式和公民参与政治的方式还有其他许多形式，还有很大的空间和余地，需要我们不断地去探索。【13】
14．应该对法理学中的关于正式的法律渊源和非正式的法律渊源的分类理论进行反思。在法律将诸如习惯、政策等作为法律缺位时的行为依据以及司法解释等作为裁判依据之后，再将它们看作是非正式的法律渊源已经失去了理论和法律根据。【14】
15．习惯的未来命运——习惯应作为纠纷解决补充手段进入立法或司法解释的一般性规定。虽然习惯在中国的立法和司法中有一些确认（无论是物权法的第85条还是最高法院的司法解释），但都是个别性规定，都是有特指的。应该从立法上解决，将它变为一般性规定。首先在民事法律中有个突破，在民事立法中明确规定习惯的法律地位，将现在的民法通则的第6条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的应该遵守国家政策”修改为“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的应当遵守国家政策，国家政策没有规定的可依当地习惯。”形成一个三位阶规范结构：有法律时依法律，没法律时依政策，没政策时依习惯。这样从民法的基本原则上彻底解决习惯的地位问题。这样的规定可以从民事行为上一揽子解决问题，把原来物权法的第85条的特别性规定变为一般性规定，使它成为所有民事行为的法律规定。随后，在刑事法领域、行政法领域也应该给习惯应有的法律地位，使习惯成为整个法律体系以及司法过程中的规范类型，发挥其应有功能和作用。【15】
16．依法执政是依法治国基本方略在党执政问题上的具体体现，加强党的执政能力建设的关键在于依法执政的贯彻实行。依法治国是治国方略，依法执政是执政方略。依法治国是党提出的关于国家的治国方略，侧重于国家和社会事务；依法执政是党提出的关于中国共产党作为执政党的执政方略，侧重于执政党对国家的领导和执政事务。但两者在所依之法上是重合的，即都要依据宪法和法律。并且，在总体目标上是一致的，即都要依法办事，都是为实现建设社会主义法治国家这一目标而努力。加强党的执政能力建设的关键在于依法执政的贯彻实行。【16】
注释：
【1】见《法理学研究的一般特点及其功能》，《法律科学》1996年第6期。
【2】见《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。
【3】见《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。
【4】见《法律的理想》，《法学研究》1994年第6期。
【5】见《法治社会中的权力与权利定位》，《法学研究》1996年第4期。
【6】见《法律与道德：中国法治进程中的难解之题》，《法制与社会发展》1998年第1期。
【7】见《转型时期的中国社会秩序结构及其模式选择》，《法学评论》1998年第5期。《新华文摘》1999年第2期全文转载。
【8】见《跳出“周期率”，要靠民主，更要靠法治——邓小平民主法治理论对毛泽东思想的继承和发展》，《中国法学》1995年第2期。
【9】见《权利冲突的几个理论问题》，《中国法学》2002年第2期。
【10】见《中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》，《法学研究》2003年第1期。
【11】见《具体的“民间法”——一个法律社会学视野的考察》，《浙江社会科学》2003年第4期。
【12】见《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期。
【13】见《扩大公民有序的政治参与——实现和发展社会主义民主的一条有效途径》，《求是》杂志2003年第12期。
【14】见《特殊条件下的法律渊源——关于习惯、政策、司法解释、国际条约（惯例）在法律中的地位以及对“非正式法律渊源”命题的反思》，《金陵法律评论》2009年春季卷。
【15】见《习惯作为一种特殊条件下的法律渊源及其在司法中的适用》，《南京大学法律评论》2009年秋季卷。
【16】见《加强党的执政能力建设与依法执政》，《中国浦东干部学院学报》2008年第5期。
