2018年10月19日晚上18时30分，2018年上海财经大学法学论坛第九讲“一项移植制度的基因变异和司法乱象——《合同法》第402条、第403条的存废问题”在法学院116会议室隆重举行。本场讲座由苏州大学王健法学院方新军教授主讲，由上海财经大学法学院刘洋老师主持，华东政法大学法律学院金可可教授、浙江大学光华法学院陆青副教授、浙江大学光华法学院章程副教授、南京大学法学院尚连杰教授、上海财经大学法学院朱晓喆教授与上海财经大学叶名怡教授作为与谈人出席。
讲座正式开始前，刘洋老师首先对方新军教授及各位与谈人的学术背景进行了简要介绍，并对各位学者及参会人员的到来表示热烈欢迎。
在热烈的掌声中，方新军教授开始了自己的发言。他首先对上海财经大学法学院的邀请表示了诚挚的感谢，随即进入主题，对“《合同法》第402条、第403条的存废问题”进行介绍及阐述。方教授指出，上述条文继受于《国际货物销售代理公约》（下称“代理公约”），此次民法典编纂是重新评估其价值的好时机。赞成保留者认为上述条文是在突破合同相对性的基础上发展而来，是实质正义对形式正义的胜利，符合代理制度发展的最新趋势，也弥补了我国法律对商事代理规定的不足。批判者则认为上述条文规定动摇了我国法律制度的根基，尤其表现在与行纪合同的不相容及对我国采用的代理与委托区分理论的违反，无疑也对合同相对性原则产生严重冲击，因此应当废除。方新军教授通过追溯立法史，指出上述条文从继受到内化的过程中存在着多次位置变化，产生了相当的外溢影响；且该过程中出现了立法者未能预料的基因变异。方教授在对大量案例进行研究的基础上，举例说明了司法实践中存在的多种对《合同法》第402条、第403条的错误适用及有意利用之情形，如与直接代理相混同、变借贷关系为股份代持、引发管辖权异议、违反证券法披露义务等。方教授指出，在当前的制度设计下，上述条文极有可能被当事人恶意利用，极易损害第三人利益，且已然引起司法上的极大混乱。方新军教授得出结论：应当废除《合同法》第402条，同时应当限制第403条的适用范围至行纪合同，且仅限行纪人破产的情形。
在方新军教授的精彩发言结束后，几位与谈人分别谈了自己的看法。金可可教授表示，方教授对于《合同法》第402条、第403条的废止及修改理由表达得十分筋道，在此基础上金可可教授补充道，《合同法》第402条在法体系上存在的最核心的问题是对当事人意思自治的强迫，只有在相对人不关心与谁订立合同时，才可以直接在相对人与委托人之间产生拘束力。
陆青副教授则提出，通过大量案例表明司法实践中存在对上述条文的滥用并不能直接得出条文本身应当被废除的结论，反而应当引发如何更好地对其进行解释和适用的思考。陆青副教授指出，当相对人知道代理关系的存在时，“代理人的名义”不再重要，即《合同法》第402条的本意可能重在对代理制度的适用，而非对合同相对性的突破。另外，陆青副教授提出，条文中的“知道代理关系”究竟如何解释也是一项困惑。
尚连杰教授首先表示，同意方教授与金教授的观点，支持废除《合同法》第402条。而关于第403条的处理，其表示了对行纪合同制度可能受到的冲击的担忧。其提出，是否可以考虑直接继受代理公约的规定，而同时限制上述条文的适用范围为商事领域；而普通民事领域的相关问题则直接适用德国民法上的行为归属理论解决。
章程副教授在前面几位教授发言的基础上补充说明代理公约的规定与法定的债权让与以及“通知”规则的联系。
朱晓喆教授首先提请在座参会的同学们注意并学习方新军教授论文的写作方法，肯定并强调了批判思维、对制度本源和立法史的探求、比较法思维以及基于案例分析的重要性。其次，朱教授表示了对方新军教授关于《合同法》第402条、第403条存废问题结论的支持。针对“委托贷款”问题，朱教授提出应当注意包括银行在内的当事人之间行为的经济意义上的动机和原因。最后，朱教授提出建议，认为的确应当区分法律条文本身设计问题与法官的错误适用问题。
叶名怡教授则从中国司法界实用主义倾向和结果主义导向的角度出发，对实践中存在的上述条文的滥用情形提出了另一种合理解释。叶教授认为，对《合同法》第402条而言，改造的可行性大于废除，其提出应当调整条文规定的原则和但书，即以合同相对性为原则，以委托人介入为例外，调整后涉及的证明责任分配也更为合理。
针对诸位与谈人的评议，方新军教授作出了简单回应。方教授表示，条文本身并无绝对的好坏，但鉴于我国倾向于保护相对人的习惯与英美法系倾向于保护本人的习惯不同，该条文存在易被利用和滥用的风险，引进成本较高。此外，方教授表示，在诸位与谈人的评议和建议后，的确应当更多地思考如果上述条文仍然保留的情况下应当如何完善与修改，如何正确解释和适用。
在讲座结束之际，金可可教授补充称，意思自治应当是每个民法人的坚持。方新军教授表示，最终的立法决策虽未可知，但作为学者仍应当有争取，有坚守。随后，在同学们热烈的掌声中，持续两个多小时的精彩讲座圆满结束。
供稿人：王锦
供图人：马强
编审：葛伟军
