2021年9月23日下午，由上海财经大学法学院、上海仲裁委员会主办，上海邦信中建中汇律师事务所协办的上海财经大学金融司法论坛第六期“私募基金合同纠纷中的投资者适当性与损害认定”法律问题研讨会顺利召开。来自华东政法大学、上海交通大学、华东师范大学、同济大学、上海财经大学法学院等高校的学者，以及来自上海市浦东新区人民法院、上海市金融法院、上海仲裁委员会、上海国盛集团资产有限公司、国泰君安证券股份有限公司、上海邦信阳中建中汇律师事务所、上海协力律师事务所等实务专家参加了本次会议。
开幕式
开幕式由上海财经大学法学院教授、司法研究与法律教育中心主任朱晓喆主持。上海财经大学法学院党委书记杨乐、上海仲裁委员会副主任兼秘书长陆春玮和上海邦信阳中建中汇律师事务所管理合伙人杜爱武在开幕式上进行了致辞。
上海财经大学法学院党委书记杨乐首先代表主办方向与会来宾表示感谢与欢迎，并回顾了往届论坛的举办情况和研讨议题。她期待来自理论和实务部门的专家能以多重视角聚焦私募基金投资者适当性纠纷，针对理论和实践中的焦点问题充分表达各自观点，共同推进问题厘清与解决，为未来的司法实践提供助力，并预祝本次论坛圆满成功。
上海仲裁委员会副主任兼秘书长陆春玮代表主办方向与会专家表达诚挚谢意和热烈欢迎。他介绍了研讨私募基金合同纠纷的必要性，指出私募基金的案件是近年增幅最大，数量最多的领域。同时他对来自法院、仲裁机构、高校、实务界、律师事务所等部门的专家能围绕相关议题进行充分研讨，碰撞出思想的火花，发表各自的真知灼见表示了期待。
上海邦信阳中建中汇律师事务所管理合伙人杜爱武从金融司法论坛学术和法教育学关系界定以及裁判者和法律行业的从业人员间关系两方面阐述了金融司法论坛的存在的意义。他指出该平台有利于优化裁判基准，对现有案例裁判作出学术探讨、优化的同时，对沟通形式多样化也有重要促进意义。
第一单元
会议第一单元以“私募基金的投资者适当性义务”为主题，由上海财经大学法学院叶名怡教授主持。
上海市浦东新区人民法院法官以“涉投资者适当性案件裁判的利益考量”为主题进行发言。发言人在总结近年来实务案例的经典特征的基础上，对适格投资者、投资者适当性义务、风险能力测试、意志权调查等问题进行详细阐述。
上海国盛集团资产有限公司副总裁、风险合规总监王剑浩以“‘卖者尽责，买者自负’推动形成公开、公平、公正的市场环境和市秩序”为题进行发言。首先，他结合具体案例从合格投资人定义、适当性匹配、投资者分类三方面论述如何实现“卖者尽责、买者自负”。其次，通过阐述合格投资人的穿透核查问题、风险揭示书的局限性、当事人关系以及举证责任分配四个方面揭示了实务难点，并针对难点进行剖析和说明。
德邦基金管理有限公司副总经理陈星德以“基金投资者适当性的历史由来及争议问题”为题进行发言。首先，他针对实务操作中的注意事项明确了投资者义务类型、风险来源、客户匹配等问题，并对产品复杂性与风险关系进行了分析说明。再者，结合相关文件历史发展的不同时期，指出针对KYC问卷形式化、产品告知、逾级销售的书面风险警示等问题仍需进一步探讨和确认。
上海陆浦投资管理集团有限公司法规总监姜伟以“私募基金投资者适当性的行业通行实践及争议焦点”为题进行发言。在发展历程上，他指出2003年起私募基金的发展及监管到达快速发展阶段，就监管法规的相继出台介绍了‘三分法’风险测评、五级风险测评、回访制度及基金销售机构分类等多项规定。在实践操作中，他针对风险测评问卷的格式适用问题、产品评级标准和法律法规问卷历史性适用问题上发表了见解。
中国民生银行股份有限公司上海分行法律合规部副总经理奚静秋以“从线上销售角度谈卖方机构适当性义务”为题。她以理财销售工作者的视角，以保护金融投资者合法权益为目的，通过介绍投资者适当性义务的概念及法律性质，建议通过对法律责任的认定从而规范具体金融服务者的操作。
中泰证券（上海）资产管理有限公司合规管理部副总经理陈旭以“基金产品宣传推介中违反适当性义务的事实认定与责任承担”为题，通过具体案例指出针对主动推介的事实认定标准、推介行为与损害结果间因果关系的认定等方面有待进一步探讨。最后，他提议应督促销售者切实履行适当性义务，同时努力实现利益平衡，落实打破“刚兑”要求，真正实现“卖者尽责、买者自负”。
平安信托有限责任公司法律团队总监高莉孋以“从司法案例角度浅析违反私募基金投资者适当性义务的法律后果”为题，围绕实务案件争议焦点引入适配可免责观点。通过金融机构应为义务与勿为义务双层面剖析，引用法院具体案例说明举证责任分担倒置及免责事由相关问题，强调适当性义务与告知义务应相辅相成。
海通证券股份有限公司合规法务部副总经理武向阳以“私募基金适当性管理司法实践及其争议浅析”为题，从金融机构实务操作的角度出发，围绕“九民纪要”，从风险测评结果、产品评级问题、告知义务问题、“双录”问题、适当性问题和金融消费者概念六个方面对比分析“九民纪要”与实务操作中的差异，并对部分流程模式提出优化意见。
上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人刘慧以“适当性管理的难点和完善路径探讨”为题进行了发言。她在宏观层面考量上，阐明并分析了适当性管理相关文件、适当性管理层次及要点。在实务难点分析上，她认为在私募基金募集流程中，金融机构和投资者多次交互确认，在实务操作中容易发生偏离。最后，她认为风险测评官方标准的缺失易导致实务易流于形式。
议评环节
评议环节中，华东政法大学经济法学院教授、副院长伍坚通过介绍市场疑难问题和本校学生毕业论文的渊源，将实务中缔约过失责任视角与传统缔约过失责任做对比，确认了责任性质适用问题。同时，他强调淡化责任属性认定问题，着重明确责任归属及清算方式等实务操作的现实性问题，防止投资者套利行为，真正实现“卖者尽责、买者自负”。
华东师范大学法学院副教授段磊就对于适当性义务的扩张性应用的合理性作出评述。并围绕“九民纪要”及《证券法》针对举证责任倒置原则的不同论述进行进一步拓展分析。同时，在金融机构适当性义务的适用范围方面梳理了比较法上的立法例。同时他结合我国实践经验，指出是否应当给金融机构如此强的适当性义务仍有待商榷。
第二单元
会议第二单元以“私募基金投资者损失计算与基金清算”为主题，由上海财经大学法学院教授朱晓喆主持。
上海市金融法院法官以“私募基金投资者损失的认定与计算”为主题进行发言。首先，她通过评议传统的侵权违约逻辑处理方式以及适用委托审计方式指出两种方法论的局限性。其次，她主张跳出跳出传统的损害赔偿逻辑，采取“三步走”路径，通过“先赔付，后清算，再结算”的方式最终实现实质正义。最后她从传统损害赔偿和私募基金清算赔偿的差别论证其合理性。
上海财经大学法学院李宇副教授以“基金合同的解除及其法律后果”为主题进行发言。他通过类比合伙合同的退伙事由，就解决损失清算问题从当事人（含投资者、基金管理人）退出、物的终结和其他情况三方面提供了思考方向。他建议用《公司法》的角度理解《基金法》，强调了认定损失的必要性，并指出酌定认定损失等相关方向。
上海仲裁委员会仲裁一部部长助理沈如虞以“从仲裁视角浅谈私募基金投资者损失认定与计算”为题进行发言。她首先介绍了私募基金案件的特点、结案情况，并在仲裁实践的处理难点方面，从锁定违约行为、确定因果关系等六个方面展开讨论，并通过结合具体案例判断分析损失认定标准并进行了总结。
国泰君安证券股份有限公司法律合规部王吉学总经理以“私募基金托管人义务与法律责任的常见问题探讨”为主题进行发言。首先他确认了在私募基金投资阶段托管人的监督责任及形式审查义务，并对穿透核查义务予以否认。此外，在私募基金管理、清算阶段明确托管人义务类型。最后，结合清算僵局针对清算组成立问题和投资者信息安全问题进行阐述。
联储证券有限责任公司法律事务部陈亚男总经理以“私募基金投资者损失认定与计算中的几个问题探讨”为主题进行发言。他首先针对清算与损失认定的关系进行观点展示，并结合具体实践案例强调“先行赔付”存在的现实意义。他认为损害发生后具体赔偿金额虽未确定，但承担损害赔偿的范围已确定。最后引出针对审判期间部分回款的归属和管理人道德风险等相关问题。
上海协力律师事务所合伙人江翔宇以“私募基金清算僵局的实践分析与破解建议”为题进行发言。在默认管理人有过错的前提下，他基于实务列举基金持有人大会召开受阻、托管人保密义务限制、股票风险变化、优先劣后、定损困难等十种僵局，并在投资人角度，托管人角度及立法监管方面思考构建对投资者有效维权的救济途径，并提出借鉴衡平法的概念，平衡利益和价值取向。
上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人施磊以“私募基金投资者损害赔偿请求权中损害要件之认定”为主题进行发言。他结合近年基金实务的案例和矛盾点，针对契约型私募基金的概念、实质、性质、损失确定及损害要件举证等方面进行介绍，并引入事实推定规则的方法论。最后他结合具体案例点明管理人的赔偿应当是替代给付的损害赔偿，原给付义务已经消灭。
同济大学知识产权学院倪受彬教授以“私募基金管理人清算义务的信托法理据”为主题进行发言。首先他强调回归本源，针对《信托法》的法条规定解释关于受托人审慎义务的规定。他对信托的法律地位、功能、性质进行总结评议，强调受托人基于法定信托的管理义务，在怠于行使责任时应适用过错推定原则，并运用公法与私法双管齐下，整治清算僵局问题。
评议环节
上海交通大学法学院庄加园教授基于民法的基本原理，从“账户的钱和损失有可能不是同一概念”这一观点肯定损害性质探讨的必要性，并对损害性质加以定性。从投资本金和利息方面，运用反面推论判断未缔约时的财产处理方式并阐明计算方式。同时，他认为在管理人明显违反管理责任且投资者已经到谨慎责任的情况下，投资者可参考合同正常履行时的利益状况主张合同法上的违约责任。
上海财经大学法学院樊健副教授从基金托管的法律性质、投资者派生诉讼的问题方面进行总结。他提出以信托财产登记为标准判断是否为受托人，并阐明了基金托管机构性质。此外，针对投资者派生诉讼，基于合伙型、公司型基金投资者可以提起派生诉讼的背景下，从保护投资者合法权益和尊重同等事务派生诉讼权利两方面综合考量，认为契约型、信托型基金投资者亦可提起派生诉讼。
总结环节
华东政法大学经济法学院教授、上海财经大学法学院特聘教授、上海市法学会金融法研究会会长吴弘对会议作了最后总结。吴会长充分肯定会议研讨的重要性和必要性，并就若干重要问题如私募基金的投资者适当性义务、私募基金投资者损失计算与基金清算进行了概括总结。首先，吴教授强调合格投资者不等于适格投资者，并将其与《全国法院民商事审判工作会议纪要》中“金融投资者”概念进行比对分析，强调配置适当的重要性。其次，吴教授指出如实告知义务不等于适当性义务，并对适当、义务等相关概念予以解释剖析。再者，吴教授强调卖者尽责不等于卖者全责，通过卖者义务瑕疵分类强调责任分担的合理性与必要性。最后，他认为承担责任不等于刚性兑付，就“九民纪要”相关赔付规定进行解读，结合私募基金操作流程进行分类定性，同时强调冷静期、回访、解除合同等相关规定。
在私募基金投资者损失计算与基金清算方面，吴教授指出在基金运行阶段所产生的投资方向有错误、管理过程有瑕疵、退出困难三方问题，并提出应综合考量基金投资对象、市场的系统性风险、股票中的大盘因素等多重因素确定投资者个人损失；此外，在损失确定问题，从保留权利，予以驳回、清算后确定违约责任比例和推定全省，先行赔付，日后清计三种方法论中进行评议并改良。最后，明确托管人责任，对滥用连带责任行为予以否定评价，强调遵循遵循法律的基本原理，回归法律本源，推动基金纠纷及时、顺利地解决。
上海财经大学第六期金融司法论坛在热烈的掌声中落下帷幕。
