2020年8月13日晚，上海财经大学法学院《民法典》暑期公益讲座第八讲通过Zoom系统在线举行。本次讲座的主讲嘉宾是上海财经大学法学院徐键副教授，主题为“《民法典》时代的行政协议”。法学院师生和社会各界同仁近百人参加了此次讲座。
本次讲座中，徐键老师主要围绕公私法交错中的行政协议、行政协议与民事合同、行政协议的法律适用三个方面与大家进行了分享。
讲座伊始，徐老师探讨了公私法交错中的行政协议。徐老师认为私法和公法有不同的价值取向，其中私法以平等、自治为基本价值，提供的是一个自我形塑利益，并展现其自主性的框架秩序；而公法以控权为基本导向，是规约受特别公益付托的高权主体的“公职务法”。公法秩序以法律主体间的不对等为前提，承认公法主体的支配性作用力（权力关系），并对该种支配性作用力进行规约，防止公权力滥用以实现平衡。接下来，徐老师阐述了公私法的交错问题，指出私法行政是行政机关以私人身份从事特定的活动，并以德国的“国库行政”为例，介绍了三种典型情形,即辅助行政、营利行政、以私法形式执行行政任务（法律形式选择自由）。徐老师认为，行政机关以民事主体实施私法行为，但行政机关毕竟不是私人，公法会对私法行为设置预先性措施。因此在法律的适用上存在着特殊性，并将其称为“第三种法域”（即行政私法）。随后，徐老师着重介绍了行政协议，认为这是公法法律形式，不是私法行为。并以上述内容为基础，引出了此次讲座探讨的两大难题：一是行政协议与民事合同的区分问题。强调了行政协议与民事合同区分的重要性，包括防止其遁入私法、警惕私经济领域的行政化；二是行政协议的法律适问题，其应适用公法还是私法规范？
在第二部分中，徐老师对民事合同与行政协议进行了区分。首先，徐老师介绍了目前存在的区分学说，包括行为要素说、作用力要素说和主体要素说。其中，行为要素说涵盖了主体要素、目的要素以及内容要素（司法解释）；而行为力要素说则是指若某个合同能产生实质的行政作用力即为行政协议。并参考介绍了台湾地区的综合判断说、德国的权利义务关系说和法国的公共服务标准说。在此，徐老师结合司法实践指出了目前学说存在的不足，指出各行为要素说尚有争议，不确定性强、针对性弱。
接下来，徐老师从行政协议的发展源流入手，通过对德国、法国行政协议的介绍来省思我国引入行政协议的目的，究竟是为实现治理体系的现代化？还是为创建服务型政府？抑或是推进市场化进程？徐老师先是围绕《德国联邦行政程序法》第54条，说明了德国产生行政协议的目的是替代行政处分，弱化威权，回应民主化诉求，实现了从不平等到平等的转变。再是介绍了与之迥异的法国的情况——在警察行政领域不得适用行政协议，而在公共服务领域则通过行政契约将其行政化。法国早期严格区分威权行为和管理行为，管理行为应受私法支配。但在20世纪，行政机关的契约不再是单纯的“行为”，而是转变为追求公益的目的“工具”。因此，法国的行政协议一定程度上是替代了民事合同，从平等走向了不平等。究其原因，这是由于公共领域的合同属于为第三人（社会公众）利益的合同，合同相对性弱，应受公法支配。并在后期，通过判例和法律对行政协议实现了扩展，包括权限统包（从行政公共服务扩展至工商公共服务）、对司法（普通法院）的不信任、巩固行政司法的地位。对此，徐老师提出了质疑，立法者不断将一些未能透过目标或固有性质证立其特殊性的契约，都纳入行政契约之中，不仅造成了行政契约观念的肥大，还掏空或弱化了行政契约观念的逻辑和融贯性，从而衍生出理论层面的问题。并概括了两国在公法协议上的着眼点：德国是为了防止权力滥用，突出容许性的界限；法国赋予行政机关在契约关系中的优越性，是为了强化行政优益权。
最后，徐老师对行政协议进行了分类区分。通过对德国、法国情况的介绍，总结出了行政协议的两大功能：一为强化意愿交流，弱化威权、减少对抗、形成互信，进而便宜实现行政目的；二为实现公务转移，以便国家瘦身，实现多元治理。并说明了行政协议的类型以及识别，其中包括：第一类是程序介入型协议（等级关系协议），即用以替代或补充具体行政行为的协议。这类协议在国库行政中不可适用，例如在政府购买合同、经济财富处分合同中均是禁止使用的。而在秩序行政和公课行政领域中无法律形式选择自由，如征收补偿合同（征收框架下的土地收储合同）、治安处罚担保合同、税务担保合同均属行政协议。在给付行政领域中，则要以是否包含行政法上的权利义务作为判断关键点；第二类是公务转移型协议（对等关系协议），即用以向私人转移行政任务的协议。针对该类合同，我国主要围绕PPP合同进行讨论。公共服务标准要看合同与公共服务执行本身是否具有足够关联性，诸如特许经营协议、公共服务购买合同等。其中，仅就附随任务订立的合同，属于民事合同。PPP项目合同外的合同，诸如股东合同、工程承建合同、融资合同等，属于民事合同。PPP项目合同中，诸如SC（服务外包）、DB（设计-建造）、PFI（私人主动融资）、BT（建设-移交）等模式订立的合同，属于民事合同。
在第三部分中，徐老师阐述分析了行政协议的法律适用难题，说明行政协议法律适用的基本原则是在行政法规范未予规定的情况下，准用民法典的规定。例如，《德国联邦行政程序法》第62条、《意大利行政程序和公文查阅法》第11条第2款、《中华人民共和国司法解释》第27条第2款均有此规定。对此，徐老师提出关于如何适用法律的问题，尚需在行政程序法中作指示性规定。而在排除适用问题中，徐老师认为在合同形式上行政协议不得认可口头形式，应一律采用书面形式；解决争议的方法，不可使用仲裁；且在行政诉讼中，不允许双向诉讼；而在诉讼管辖上，对司法解释中“可以约定管辖”的说法采取保留态度。最后，徐老师对行政协议法律适用上的特殊性问题进行了分类谈论。对于替代性协议，在法律适用上，受制于约束被替代之具体行政行为的法律规范，按照具体行政行为的审查范围和审查方式。对于公共服务协议，徐老师结合《民法典》第533条、《德国行政程序法》第60条、《意大利行政程序和公文查阅法》第11条第4款，指出需考虑形式变更与行政优益权问题。在此，徐老师以“波尔多照明公司案”为例，提出情势变更侧重于从公平原则的角度上讨论合同当事人之间的利益平衡。并以“法国电车案”为例，认为行政协议的单方变更或解除权侧重于从公益维护的角度讨论协议目的的实现性，公共服务协议的目的是持续且保持水准地向社会公众提供公共服务。将这两者结合，公共服务的提供应当遵从持续性、可变性原则。公权力的持续性原则是指公共服务必须持续运作，以使社会公众能正常地使用、享受；可变性原则则是指公共服务的提供应当确保“公共利益的最大满足”，应当适应社会公众对公共服务的需求。在理论学习的基础上，徐老师列举介绍了北京国润水清环境工程有限公司与广西壮族自治区钦州市人民政府变更特许经营协议案以及大连益普燃气发展有限公司与大连普湾经济区管理委员会解除行政协议案中的重难点问题，以加强与会者对知识的深刻理解。
讲座结束后，与会人员纷纷表示收获颇多，并对徐老师表达了诚挚谢意，为讲座画上了圆满句号！
供稿：吴晨露
